1_9788490047699 by Editorial Tirant Lo Blanch

INFORMES 2011 Consejo General de la Abogacía Española Comisión Jurídica

Valencia, 2012

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Índice Prólogo Una respuesta jurídica a los problemas actuales...............................................................

Informe nº 1/2011 La intervención judicial de las comunicaciones abogado-cliente y sus consecuencias sobre el derecho a la defensa en el proceso penal......................................................

Informe nº 2/2011 Propiedad, posesión, uso y abuso de los expedientes de clientes en los despachos de abogados.........................................................................................................................

Informe nº 3/2011 Utilización del cloud computing por los despachos de abogados....................................

Informe nº 4/2011 La regulación de los letrados asesores del órgano de administración de sociedades mercantiles y sobre la posibilidad de designar a letrados-personas jurídicas............

Informe nº 5/2011 El derecho a la asistencia letrada al detenido (art. 17.3 Ce), su relación con el derecho a la defensa (art. 24.2 Ce) y posibilidades para su reforzamiento.............................

Informe nº 6/2011 El derecho de huelga de Jueces y Magistrados..................................................................

Informe nº 7/2011 Los denominados juicios paralelos o virtuales emitidos en medios audiovisuales que representan y reproducen hechos que constituyen el objeto de un proceso penal en situación de litispendencia............................................................................................

Informe nº 8/2011 Las posibilidades de reacción del abogado en caso de retraso en las audiencias públicas.................................................................................................................................... 117 Informe nº 9/2011 El tratamiento en IVA de las cuotas satisfechas a los colegios profesionales por sus miembros........................................................................................................................ 129 Informe nº 10/2011 La aplicación del recurso cameral permanente a la actividad profesional de los abogados................................................................................................................................... 131 Informe nº 11/2011 La regulación de la función de “lobby” por los despachos de abogados en la Unión Europea........................................................................................................................... 143

Índice

Informe nº 12/2011 El tratamiento jurídico-procesal de las situaciones de maternidad y paternidad concurrentes en las abogadas y abogados que ejerzan la defensa procesal......................... 149 Informe nº 13/2011 Los requisitos exigibles para el acceso a la abogacía en España por parte de súbditos de Estados miembros de la Unión Europea................................................................. 165

Prólogo

Una respuesta jurídica a los problemas actuales Carlos Carnicer

Presidente del Consejo General de la Abogacía Española

Uno de los objetivos de mi Presidencia ha sido que el Consejo General de la Abogacía Española tuviera la capacidad de dar respuesta jurídica a los problemas que se nos plantean a los abogados y a los Colegios, pero también a nuestro país, a la sociedad española. El compromiso del CGAE con sus miembros y con la sociedad exigía que dedicáramos una parte importante de nuestro esfuerzo a tratar de mejorar la legislación mediante la elaboración de las propuestas oportunas, a facilitar respuestas comunes para las cuestiones que se plantean a los Colegios de Abogados y a analizar en profundidad los problemas más importantes del ejercicio profesional del abogado. El CGAE debe estar a la cabeza de la reflexión jurídica en nuestro país y debe abanderar causas de permanente actualidad que nos son próximas y queridas a los abogados. La defensa en general de los derechos humanos y, en particular, del esencial derecho de defensa; la protección jurídica de los más desfavorecidos; la consolidación de nuestro sistema de asistencia jurídica gratuita; la denuncia de las irregularidades cometidas por los poderes públicos son ejemplos paradigmáticos. El CGAE, como colectivo que agrupa a los abogados españoles, debía asumir el reto y ofrecer soluciones a los problemas y debía hacerlo con productos de calidad jurídica indudable e indiscutible. Para todo ello creamos en el año 2009 la Comisión Jurídica del CGAE. Se trata de una Comisión formada por destacados abogados que no son miembros del Consejo y que actúan con absoluta independencia. Se trata además de abogados comprometidos con su profesión, con sus compañeros, con los derechos humanos y con el fin último de poner su granito de arena para mejorar la sociedad en que vivimos. Los informes elaborados por esta Comisión Jurídica responden en ocasiones a preguntas formuladas por los consejeros del CGAE o por cualquiera de los Colegios de Abogados de España. En otros casos se trata de ofrecer interpretaciones legales, de dar respuesta a cuestiones procedentes de los diferentes departamentos ministeriales o de reacción frente a pronunciamientos judiciales que pueden crear para el futuro situaciones de inseguridad jurídica. La versatilidad de la Comisión Jurídica y de sus miembros asegura que los dictámenes serán siempre profundos, exhaustivos y coherentes. Cada asunto se

Carlos Carnicer

encomienda a uno o varios ponentes, atendiendo al perfil o especialidad de cada uno. Una vez que la ponencia está elaborada, se reparte al resto de miembros por correo electrónico. Las observaciones al texto se formulan también por correo electrónico para garantizar su conocimiento general y poder llevar a cabo un debate más abierto y fructífero. La utilización de las comunicaciones electrónicas ayuda a utilizar mejor el tiempo disponible y evita reuniones innecesarias. Bien es cierto que esas reuniones se producen periódicamente, pero con el trabajo ya avanzado. Por último, la redacción final del informe se lleva a cabo por el ponente atendiendo a todas las observaciones y sugerencias formuladas y previamente aceptadas, en su caso. El trabajo en equipo es generalmente garantía de mayor acierto en la toma de decisiones y ésa es la forma de actuar de nuestra Comisión Jurídica. El CGAE remite los dictámenes a todos los Colegios de Abogados de España para que los conozcan y les den el uso que estimen conveniente. Sin embargo, el CGAE también ha entendido que el trabajo de su Comisión Jurídica merece ser objeto de conocimiento general y que no basta con la remisión de los dictámenes a los Colegios. Por ello hemos decidido acometer esta publicación, que permitirá a quien lo considere oportuno acceder al contenido de los dictámenes elaborados en el año 2011. Se trata de ofrecer a los profesionales y a la sociedad en su conjunto el fruto de nuestro trabajo, materializando nuestro compromiso inicial y permanente con todos y cada uno de los ciudadanos españoles.

Informe nº 1/2011

La intervención judicial de las comunicaciones abogado-cliente y sus consecuencias sobre el derecho a la defensa en el proceso penal

I. ANTECEDENTES 1. Dentro de la investigación de determinadas actividades de una red de piratería informática (el llamado “Caso Anonymous”) la juez titular del Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón ordenó la realización de escuchas telefónicas a una persona considerada sospechosa de liderar la supuesta red delictiva. 2. Como consecuencia de la intervención ordenada por la juez, resultaron grabadas una serie de conversaciones en las que el acusado y su abogado discutían las implicaciones penales del caso, así como posibles estrategias de defensa. Dichas grabaciones han quedado incorporadas al sumario. 3. En esta situación, se ha planteado si la grabación de las conversaciones entre la persona investigada y su abogado puede constituir una prueba válida en el correspondiente proceso penal.

II. OBJETO 4. El objeto del presente Dictamen es analizar la problemática de la afectación al derecho de defensa como resultado de la intervención de las comunicaciones telefónicas, la cual se encuentra regulada por el artículo 579 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, que aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (“LECrim”). 5. De esta forma, se analizará si la grabación de las conversaciones entre abogado y cliente puede constituir una prueba lícita en el proceso penal y, concretamente, atendiendo a la descripción fáctica proporcionada, si puede ser admitida en el caso concreto que se ha planteado. 6. Para ello, el presente Dictamen fijará el alcance de la intervención prevista en el artículo 579 LECrim, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, así como los límites que para dicha

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intervención determinan el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su especial manifestación del derecho de defensa, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española (CE).

III. EL SUPUESTO PLANTEADO Y LA NORMA HABILITANTE DE LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES: EL ARTÍCULO 579 LECRIM 7. De acuerdo con la descripción proporcionada, en el supuesto de hecho analizado la titular del Juzgado de Instrucción acordó intervenir las comunicaciones telefónicas de uno de los investigados, con el fin de reunir posibles pruebas incriminatorias. 8. Asimismo, según la descripción del supuesto de hecho, la persona cuyas comunicaciones telefónicas fueron intervenidas se encontraba en libertad en el momento en que tuvieron lugar las conversaciones. 9. Esta última circunstancia resulta especialmente relevante para el análisis efectuado en el presente Dictamen, en tanto que la situación de libertad determina la no aplicación de normas específicas que regulan la intervención de las comunicaciones de los reclusos en establecimientos penitenciarios y, concretamente, del artículo 51, apartado 2 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (“LGP”), si bien este precepto será objeto de estudio en el presente Dictamen a efectos de llevar a cabo el correspondiente análisis sistemático. 10. De esta forma, al no encontrarse el sujeto cuyas comunicaciones fueron intervenidas en la situación de especial sujeción que establece la legislación penitenciaria, nuestro análisis se centrará en la norma que, con carácter general, regula la intervención de las comunicaciones dentro del proceso penal: el artículo 579 LECrim.

IV. EL DERECHO DE DEFENSA Y LAS COMUNICACIONES ENTRE ABOGADO Y CLIENTE 11. Como punto de partida, para analizar las cuestiones jurídicas que plantea el supuesto de hecho expuesto en los apartados precedentes entendemos que resulta necesario realizar, a nuestro juicio, una serie de presiones conceptuales. Dentro de la regulación del derecho fundamental a la tutela

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judicial efectiva, el apartado 2 del artículo 24 CE recoge una serie de garantías específicas de carácter procesal, en los siguientes términos: “Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”. [El subrayado y la negrita son nuestros].

12. A este respecto, la legislación española ha introducido, como un elemento configurador del derecho de defensa, la necesidad de que la información intercambiada entre abogado y cliente tenga carácter confidencial. 13. Esta necesaria confidencialidad se encuentra reflejada en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico, como es el caso del artículo 437.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial1 (“LOPJ”) y de los artículos 32.1 y 42.1 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/20012. La misma idea del mantenimiento confidencial de la información conocida por causa del ejercicio profesional de la abogacía sirve de fundamento al artículo 199.2 del Código Penal3 y se encuentra también en el artículo 371.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil4. Y directamente en co-

Artículo 437.2 LOPJ: “Los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”. Artículo 32.1 EGA: “De conformidad con lo establecido por el artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”. Artículo 42.1 EGA: “Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional”. Artículo 199.2 CP: “El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años”. Artículo 371.1 LEC: “Cuando, por su estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que proceda en Derecho. Si el testigo quedare liberado de responder, se hará constar así en el acta”.

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nexión con la problemática que nos ocupa en el presente dictamen, por el artículo 416.2 LECrim5. 14. A este respecto, debemos poner de manifiesto que el propósito de las normas anteriores no es tutelar el deber de fidelidad de los profesionales del Derecho hacia sus clientes (que corresponde a las normas deontológicas), sino que está llamado a proteger la “esfera de confidencialidad” inherente al ejercicio de la Abogacía. Se pretende así evitar que una autoridad pueda exigir al abogado la revelación de datos relacionados con el objeto de su asesoramiento jurídico. 15. Sentado lo anterior, fácilmente se comprende, entonces, que el adecuado ejercicio del derecho de defensa comprende de forma inescindible el establecimiento de una comunicación sin interferencias entre el abogado y su cliente. Si para garantizar el citado derecho de defensa el ordenamiento jurídico protege el contenido de la información entre el cliente y su abogado, estableciendo a éste además el deber de secreto, resultaría incoherente que ese mismo ordenamiento jurídico amparase la interceptación por terceros de esa misma comunicación. 16. La protección de las comunicaciones entre el abogado y su cliente también ha sido considerada como parte del contenido esencial del derecho a la defensa y asistencia letrada, el cual se encuentra positivizado en el artículo 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. A este respecto, entre otras muchas, pueden citarse las siguientes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”): 5 de octubre de 2006, “Caso Marcello Viola contra Italia”; de 13 de marzo de 2007, “Caso Castravet contra Moldavia” y de 27 de noviembre de 2007, “Caso Zagaria contra Italia”. 17. La necesidad de garantizar la inviolabilidad absoluta del secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente se aprecia con toda claridad si se analizan las posibles consecuencias que tendría una vulneración de dicho secreto por medio de la realización de escuchas telefónicas o cualquier otro medio de intervención conforme al artículo 579 LECrim. 18. La información que intercambian un abogado y su cliente no se corresponde con simples manifestaciones sobre hechos que luego deban ser interpretadas o analizadas por parte de los órganos encargados de la instrucción. Al contrario: la información intercambiada entre abogado

En virtud del artículo 416 LECrim, está dispensado de la obligación de declarar en el proceso penal “el Abogado del procesado respecto a los hechos que éste hubiese confiado en su calidad de defensor”.

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y cliente normalmente contendrá posibles estrategias de defensa, la determinación de los hechos jurídicamente más relevantes y su posible conexión con otros desconocidos por la instrucción, entre otros aspectos. Estas características ya dejan claro que la información intercambiada entre abogado y cliente, en el caso de ser aportada como prueba al sumario, afectaría gravemente al ejercicio del derecho de defensa. 19. Pero aún más relevante es el hecho de que el cliente, entre otras posibilidades, llegue a confesar a su abogado la comisión del delito. En este supuesto la aportación de la conversación al proceso no supondría la anulación del derecho de defensa, sino algo mucho más grave, como la propia autoinculpación del procesado. 20. Estos razonamientos nos permiten fácilmente afirmar que el ejercicio adecuado del derecho de defensa determina, ineludiblemente, la confidencialidad de las conversaciones entre abogado y cliente. De esta forma, podemos concluir que las comunicaciones entre letrado defensor y cliente constituyen una manifestación específica del derecho a la tutela judicial efectiva, respecto de la cual debe existir una protección más reforzada que aquélla que resulte aplicable a las comunicaciones personales con carácter general, la cual se encontraría protegida por el secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE.

V. ANÁLISIS DE LA NORMA PROCESAL DE COBERTURA: EL ARTÍCULO 579 LECRIM 21. Hasta este punto, hemos analizado el contenido del secreto aplicable a la información intercambiada entre abogado y cliente, el cual es una manifestación específica del derecho de defensa que recoge el artículo 24.2 CE, constituyendo por lo tanto un derecho con sustantividad propia, el cual está diferenciado con toda claridad respecto del secreto de las telecomunicaciones que, con carácter general, protege el artículo 18.3 CE. 22. Tras esta primera precisión, debemos analizar la norma procesal penal específica que regula el ejercicio de las facultades de intervención de comunicaciones por parte del juez instructor: el artículo 579 LECrim. En relación con el mismo, analizaremos las líneas principales de su regulación, así como la aplicación práctica que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han efectuado de las disposiciones contenidas en el mismo, trasladando finalmente el resultado de este análisis a la posible aplicación del artículo 579 LECrim respecto a la información intercambiada entre abogado y cliente.

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A. Primer análisis del artículo 579 LECrim. Generalidad e insuficiencia de la norma 23. El actual artículo 579 fue introducido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la reforma operada por medio del artículo 2 de la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo (“Ley Orgánica 4/1988”). La redacción vigente del precepto tiene el siguiente tenor literal: “1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos”.

24. El artículo 579 LECrim tenía el propósito de equilibrar las necesidades derivadas del desarrollo de la investigación en el proceso penal con el respeto al derecho al secreto de las comunicaciones, recogido en el artículo 18.3 CE: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.”

25. En una primera lectura, el contenido del artículo 579 LECrim apenas desarrolla mínimamente las condiciones que debe reunir la resolución judicial a la que hace referencia el artículo 18.3 CE. En el ámbito concreto de las comunicaciones telefónicas, el apartado 2 del artículo 579 LECrim faculta al juez que instruye la causa para autorizar la intervención de las mismas, por medio de una decisión motivada y siempre que la intervención resulte necesaria para llevar a cabo la investigación criminal. 26. Fácilmente se comprende que el artículo 579 LECrim tiene una redacción excesivamente genérica, en tanto que no efectúa ninguna referencia que permita regular la casuística de las posibles vulneraciones de los derechos fundamentales en el curso de la investigación. 27. A este respecto, algunas de las principales carencias que se identifican en el precepto son la falta de fijación de un ámbito temporal para la intervención (el apartado 3, en principio, deja abierta la posibilidad de acordar prórrogas de forma indefinida) y, muy especialmente, que el artículo

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579 no aborde en absoluto las consecuencias de la intervención de las comunicaciones de personas a las que el ordenamiento penal ha reconocido un derecho o deber de confidencialidad. De esta forma, el artículo 579 LECrim no contiene ninguna referencia a la intervención de comunicaciones con parientes del investigado, ministros de culto, médicos y, en lo que a nuestro caso respecta, abogados. 28. El tratamiento que pueda darse a estos sujetos resulta especialmente sensible, en tanto que el ejercicio de su actividad profesional se encuentra directamente relacionado con el ejercicio del derecho de defensa, como recoge expresamente el artículo 24.2 CE, el cual constituye un derecho autónomo y diferenciado respecto del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE, como ha tenido ocasión de señalar la doctrina penalista. A este respecto, podemos citar a López-Fragoso Álvarez6, quien se pronunciaba en los siguientes términos: “el secreto profesional se presente como límite de las posibles medidas de intervención telefónica, pero no por efecto directo del secreto formal del artículo 18.3 CE, sino derivado del artículo 24.2 CE y de sus normas de desarrollo”.

29. A este respecto, la insuficiente regulación de la intervención de las comunicaciones que lleva a cabo el artículo 579 LECrim ha sido puesta de manifiesto en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del TEDH. Con carácter específico, la sentencia de 18 de febrero de 2003, Caso “Prado Bugallo c. España” (TEDH/2003/6) efectuaba la siguiente exposición de las carencias del artículo 579 LECrim, con el siguiente tenor literal: “El Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenías, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por un juez y por la defensa. La ley no contiene ninguna disposición a este respecto”.

lópez fragoso álvarez, t. “Las intervenciones telefónicas en el proceso penal” Madrid 1991. En el mismo sentido jiménez campo, J. en “La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones” RDC 1987, núm. 20. “el secreto profesional de los abogados y las comunicaciones con éstos de sus clientes no podrá resultar afectado por obra de la resolución judicial prevista en el precepto constitucional que se considera (el artículo 18.3 CE) pues este tipo de secreto profesional está al servicio del derecho de defensa, que resulta intangible”.

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30. Y en relación con esta misma problemática pueden citarse numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En este punto, la resolución más significativa en esta materia es la sentencia del Pleno de 23 de octubre de 2003 (RTC/2003/184) (Fundamento Jurídico 5º), la cual abordó la cuestión en los siguientes términos: “Pues bien, nuestro pronunciamiento, acogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestros órganos judiciales, debe poner de manifiesto que el art. 579 LECrim (LEG 1882, 16) adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE (RCL 1978, 2836) para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH (RCL 1999, 1190, 1572). En la STC 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999, 49), F. 5, en la que proyectamos a partir de nuestra Constitución dichas exigencias, dijimos que se concretan en: «la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad». [El subrayado y la negrita son nuestros].

31. Llegados a este punto, una vez llevado a cabo el primer análisis del artículo 579 LECrim, nuestra primera conclusión debe ser que, lejos de contar con un marco preciso para la aplicación de la norma, el precepto no aborda la problemática concreta que se ha planteado en nuestro caso: la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente. 32. La sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de octubre de 2003 continuaba señalando que el artículo 579 LECrim constituye una norma habilitante de la intervención, desde la perspectiva del secreto de las telecomunicaciones. Sin embargo, la sentencia destacaba las carencias en su regulación en lo relativo a la afectación a otros derechos fundamentales, dotados de sustantividad propia: “A estos efectos resulta conveniente señalar que al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afectación de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como en el caso de abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional (arts. 24.2 párrafo 2 y 20.1.d CE) o en el caso de Diputados o Senadores el derecho al ejercicio de su cargo de representación política (art.23.2 CE) su inmunidad parlamentaria y la prohibición de ser inculpados o procesados sin previa autorización de la Cámara respectiva (art. 71.2 CE)” [El subrayado y la negrita son nuestros].

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33. Esta situación de vacío normativo nos obligará a analizar la aplicación práctica del artículo 579 LECrim por parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, desde la perspectiva de la concreta afectación que la intervención judicial puede llegar a producir sobre las comunicaciones entre un abogado y su cliente.

B. El artículo 579 LECrim y el derecho de defensa. La construcción jurisprudencial en la aplicación del precepto 34. Como se ha expuesto en el apartado anterior, el artículo 579 LECrim viene marcado por dos notas: su generalidad y por su imprecisión. El precepto no aclara el procedimiento para acordar y ejecutar la medida judicial de intervención, ni tampoco ha abordado de forma específica la posible afectación a las comunicaciones entre abogado y cliente. 35. El resultado práctico de esta imprecisión en la norma es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a complementar las importantes carencias identificadas en la regulación del artículo 579 LECrim, estableciendo una serie de garantías elementales que debe reunir la decisión judicial que acuerde la intervención de las comunicaciones. 36. Un pronunciamiento especialmente relevante en este sentido es el Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 19927 (RJ 1992/6102), el cual constataba que el artículo 579 LECrim no fijaba un procedimiento específico para llevar a cabo la intervención, con lo que procedía a complementar su contenido por medio de la aplicación analógica del artículo 586 LECrim, estableciendo también unos requisitos mínimos de motivación de la decisión judicial que acordara la intervención.

Los términos concretos con los que el Tribunal Supremo describía la cuestión eran los siguientes: “Sin llegar a mantener la carencia de cobertura, en sede de legalidad ordinaria, atendida la insuficiencia del art. 579 LECrim, a la que luego se hará una más extensa referencia, respecto de las autorizaciones judiciales para la interceptación de las conversaciones telefónicas, hay que manifestar que dada la citada y grave insuficiencia de la regulación actualmente vigente, es obligado llevar a cabo una especie de construcción por vía jurisprudencial de la forma correcta de realización de tal medida, utilizando la vía analógica de la LECrim respecto a la detención de la correspondencia privada y otros supuestos semejantes, así, por ejemplo, el art. 586 de la misma, resultando, por tanto, imprescindible que la resolución que acuerde la intervención/observación se motive, se determine su objeto, número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas/ observadas, quiénes hayan de llevarlas a cabo y cómo, períodos en que haya de darse cuenta al Juez para controlar su ejecución y, especialmente, la determinación y concreción, hasta donde sea posible, de la acción penal a la que se refiere para aplicar rigurosamente el principio de proporcionalidad.” [El subrayado y la negrita son nuestros].

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37. Una sentencia especialmente ejemplificativa a este respecto es la dictada por el Tribunal Supremo con fecha 28 de noviembre de 2001 (RJ/2001/10328), la cual, en el Fundamento Jurídico Preliminar, Punto Sexto, identifica de forma sistemática las exigencias, ya consolidadas, que regulan el ejercicio de esta facultad de intervención del artículo 579. Los requisitos identificados son los siguientes: (i) Habilitación judicial: necesidad de que la medida de intervención sea adoptada por un juez de instrucción, bien en el curso de una investigación criminal, bien dando paso a un proceso que se inicia con la concesión de la interceptación. (ii) Motivación de la resolución: la adopción de la medida concreta de intervención telefónica debe ser específicamente justificada por el juez, en relación con las circunstancias del caso concreto. (iii) Excepcionalidad y subsidiariedad: la medida, que supone la afectación directa a la intimidad de las comunicaciones protegida por el artículo 18.3 CE, debe tener un carácter subsidiario respecto de otros medios de intervención menos lesivos para los derechos fundamentales. (iv) Imprescindibilidad y proporcionalidad: la adopción de la medida debe encontrarse precedida de una valoración de los intereses en conflicto en el caso concreto. La importancia de los elementos de prueba que puedan obtenerse gracias a la intervención debe ser valorada de forma ponderada con la afectación al derecho fundamental de secreto de las comunicaciones. (v) Duración razonable de la medida: la duración en el tiempo de la medida también se encuentra sujeta al cumplimiento del principio de proporcionalidad (vi) Prórrogas: el juez instructor debe controlar de forma periódica el progreso de la investigación, revisando el contenido de las grabaciones realizadas. A la vista del desarrollo de la investigación, el juez deberá decidir si resulta necesario continuar con la medida, así como ponderar si la utilidad probatoria de la intervención resulta proporcionada a la extensión en el tiempo de la misma. (vii) Trascripción bajo fe del Secretario Judicial: el Secretario deberá comprobar que las transcripciones enviadas se corresponden con el contenido auténtico de las grabaciones. 38. Lógicamente, la pregunta que debemos plantearnos a continuación es si el artículo 579 LECrim constituye un título suficiente para llevar a cabo la

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intervención de las comunicaciones, cuando el propio contenido de las mismas, por razón de los sujetos intervinientes en ellas, se encuentra amparado por derechos fundamentales dotados de sustantividad propia. En nuestro caso, si se produjera la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente, resulta evidente que los efectos de dicha intervención irían más allá del artículo 18.3 CE, incidiendo de forma directa en el derecho a la defensa tutelado por el artículo 24.2. 39. Como explicaremos a continuación, las propias características de la información que es intercambiada entre abogado y cliente (la cual, en el caso de ser puesta en conocimiento de los funcionarios al cargo de la investigación, produciría la anulación o al menos la reducción del derecho de defensa), limitan en la práctica de forma decisiva la facultad de intervención judicial cuando pueden verse afectadas las comunicaciones entre abogado y cliente. 40. Dicha facultad de intervención, como veremos más adelante, ha quedado en la práctica limitada a un supuesto absolutamente excepcional: la presencia de indicios sólidos de que el propio letrado está participando o colaborando en la supuesta actividad delictiva de su cliente.

C. La posibilidad excepcional de intervenir las conversaciones entre abogado y cliente 41. Las comunicaciones que la persona investigada pueda mantener con su abogado, al encuadrarse en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, gozan de una sustantividad propia y de una protección excepcionalmente reforzada que impide considerar que el artículo 579 LECrim permita autorizar la intervención de comunicaciones con carácter general. 42. Sin embargo, en algunos casos excepcionales sí que se ha admitido la intervención de las comunicaciones entre abogado defensor y cliente al amparo del artículo 579 LECrim. Dichos casos son aquéllos en los que existen sospechas fundadas y razonables de que el propio abogado pueda constituir un colaborador, cómplice o coautor en las actividades delictivas objeto de investigación. 43. Una exposición de esta problemática se encuentra en el reciente Auto del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2010 (causa especial 20716/2009)8, dictado en relación con la querella por prevaricación con-

El Auto efectúa una exposición de los precedentes más significativos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A este respecto, el Auto señala, con refer-

Consejo General de la Abogacía Española

tra el magistrado instructor del Caso Gürtel, en el que precisamente era objeto de enjuiciamiento la decisión judicial de intervenir las comunicaciones entre determinados reclusos sometidos a investigación y sus abogados defensores. 44. Pues bien, dicho Auto concluye reafirmando la separación entre (i) la simple afectación de las comunicaciones de terceros y (ii) la afectación al ejercicio del derecho de defensa. Los concretos términos empleados por la resolución son los siguientes: “Ahora bien, sentado lo anterior, sí debe quedar muy claro que los supuestos en que se autorice la intervención de las comunicaciones de un interno con su letrado han de ser sumamente extraordinarios, de modo que el nivel de exigencia indiciaria contra el abogado connivente ha de tener una enjundia y solidez sin duda notablemente superior a los supuestos de intervención habituales de las comunicaciones de un imputado con terceras personas ajenas a su letrado. Y es que los derechos fundamentales afectados son muy distintos en unos casos y en otros, tanto desde una visión cuantitativa como cualitativa de los mismos.”

45. Por ello debemos concluir que la posibilidad de intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente en los casos en los que existan indicios fundados de colaboración criminal por parte del letrado no altera las conclusiones expuestas en el apartado anterior sobre la absoluta intangibilidad de las comunicaciones entre abogado y cliente amparadas por el ejercicio del derecho de defensa. 46. En efecto, la intervención de las comunicaciones, en estos supuestos, nunca vendrá determinada por la condición de letrado de la persona investigada, sino por la existencia de indicios graves de la participación del

encia a los antecedentes jurisprudenciales, que la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente sí que podrá ser acordada cuando existan indicios fundados de colaboración delictiva. Los concretos términos empleados son los siguientes: “Sobre este particular, es importante resaltar que el Tribunal Europeo de Derechos humanos ha admitido la intervención de las comunicaciones entre el letrado y su cliente en los supuestos excepcionales en que se instrumentalice el ejercicio de la profesión de abogado para la comisión de conductas delictivas. Y así, en la sentencia de 30 de septiembre de 1985 (Caso Can contra Austria), a pesar de que se estimó infringido el art. 6.3.c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales por haberse impedido a un imputado en situación de prisión provisional comunicarse libremente con su abogado durante un periodo de tres meses al inicio de la instrucción (se le impuso que las entrevistas con su letrado fueran a presencia de personal judicial ante el peligro de ocultación de pruebas), se matiza que no quedó constatado en el caso concreto el peligro de colusión entre el imputado y el letrado con incumplimiento de los deberes profesionales de éste. Con lo cual, se deja abierta la posibilidad de que la medida fuera legítima en el caso de que se acreditara una actuación delictiva del letrado en connivencia con el imputado.” [El subrayado y la negrita son nuestros].

Informes 2011. Consejo General de la Abogacía Española. Comisión Jurídica

abogado en el delito mismo. En tales casos, la comunicación no está protegida por el artículo 24.2 CE por la sencilla razón de que el contenido material de la comunicación no es una sola manifestación del derecho de defensa, sino un elemento de la perpetración misma del hecho delictivo y de la responsabilidad de sus autores.

D. Análisis sistemático. La intervención de comunicaciones abogado-recluso del artículo 51.2 de la Ley General Penitenciaria 47. En el apartado anterior hemos concluido que el artículo 579 LECrim constituye una norma general que habilita la intervención de las comunicaciones de particulares mediante autorización judicial. Sin embargo, no puede admitirse que la intervención de las comunicaciones pueda afectar a otros derechos dotados de sustantividad propia, y en especial el derecho de defensa, salvo en los supuestos absolutamente excepcionales como que el propio letrado está participando o colaborando en la supuesta actividad delictiva de su cliente. 48. Esta conclusión también se ve refrendada en un análisis sistemático cuando se tienen en cuenta otras normas de derecho positivo, las cuales sí que han regulado expresamente la posible intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente. A este respecto, debemos señalar que dicha posibilidad de intervención sí que se encuentra prevista expresamente por el artículo 51.2 LGP, el cual aborda la cuestión en los siguientes términos: “Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que los representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”. [El subrayado y la negrita son nuestros].

49. La existencia en este punto de una habilitación expresa de la LGP a la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente debe ser interpretada en sus términos más estrictos. Es decir, como una norma especial (aplicable únicamente a los reclusos en establecimientos penitenciarios) la cual permite la intervención de las comunicaciones del preso con su abogado defensor exclusivamente para los delitos de terrorismo. 50. A este respecto, debe ponerse de manifiesto que el artículo 51.2 LGP limita estrictamente la intervención de las comunicaciones de los abogados para los supuestos de terrorismo (intervención para cual será necesaria, además, la expresa autorización judicial). La presencia de la conjunción copulativa “y” ha sido interpretada unánimemente en el sentido